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La cueva de los Tayos (Ecuador)
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miércoles, 29 de octubre de 2014

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD, CONCEPCION, ALCANCE DEL INTERES PÚBLICO.



Por: Dr. Máximo Ortega
Sin lugar a dudas que el principio de oportunidad, que dicho sea de paso está íntimamente ligado al de mínima intervención penal (principio analizado brevemente en mi ensayo anterior “EL CARÁCTER SUBSIDIARIO Y FRAGMENTARIO DEL DERECHO PENAL. LIMITES DE LA INTERVENCION PENAL”), es un gran avance dentro del sistema penal acusatorio. Es un avance puesto que la facultad que tiene la fiscalía para, entre otras cosas, investigar los delitos, (obviamente bajo el control del Juez de garantías penales) se ve suspendida o interrumpida. La acción penal, en cierta forma es abandonada por el fiscal. Pero, ¿por qué y para qué? Pues, para lograr que la administración de justicia sea más eficaz respecto de los delitos, digamos que menores, que no comprometen de manera grave el interés público, que no generan reacción social. En lo que respecta a nuestro ordenamiento penal, el principio de oportunidad está tipificado en el Art. 412 del COIP, e indudablemente es una derivación de la Constitución de la república. En efecto, en su artículo 195 se dispone, inter alia: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas (…)”. Cabe indicar que esta disposición penal relacionada con el principio de oportunidad, aparte de que es una disposición generada por nuestra norma normarum, es producto también del principio de reserva legal, esto es que las conductas que deben perseguirse, los delitos y las penas que deben tipificarse, deben provenir sólo del poder legislativo, en el caso de nuestro país la Asamblea Nacional, y a través, lógicamente de una ley orgánica (no en vano nuestro actual código se denomina Código ORGANICO integral penal).
 Por otro lado, su aplicación tiene verdaderas connotaciones sociales, tiene un alcance de interés público. Y ello por lo siguiente: dentro del abanico de delitos que se tipifican dentro de un cuerpo legal penal, hay aquellos que de verdad, desde el punto de vista criminológico, no revisten mayor gravedad o peligrosidad, por tanto no merecen o no es conveniente que se persigan hasta obtenerse una sanción. Y ello tiene su razón de ser en el hecho de que al investigarse tal o cual infracción, a más de provocar que las causas se acumulen en los despachos de los fiscales y jueces, provocaría que la aplicación de una pena privativa de libertad –lógicamente siempre y cuando se haya pasado por todas las etapas del procedimiento- en vez de lograr, por ejemplo, una verdadera rehabilitación del penado, más bien se le ocasionaría un daño criminógeno, encima de posibilitar riesgos de hacinamiento en los centros de rehabilitación.

LA NORMALIDAD DE LA CRIMINALIDAD COMO PARTE INTEGRANTE DE LA SOCIEDAD




Por: Dr. Máximo Ortega Vintimilla
En los tiempos actuales, no debería sorprender el hecho de que la criminalidad pueda ser considerada como un síntoma de normalidad dentro una sociedad, en vez de ser el producto de una patología social. En igual se diría del delincuente, al que se le consideraría, en general, como una persona normal, porque “también viola las leyes, y de hecho  cada vez son más los ciudadanos normales que lo hacen”[1], tal el caso por ejemplo de los criminales económicos.
Para evitar que este análisis caiga en el campo de los modelos o paradigmas teóricos que explican la criminalidad, lo estudiaré desde la óptica meramente social o sociológica. Por tanto, al término “normalidad” se lo debe tomar en sentido amplio, de allí que no me detendré a profundizar hechos delictivos concretos que se explican por razones de patologías individuales, o influencias criminógenas del medio, etc. Por otra parte, tampoco quiero inmiscuirme en la polémica de que si el crimen es o no una conducta desviada.
La criminalidad es un mal; pero en cierta forma un mal necesario, y que se presenta de manera normal en toda sociedad, sin que por ello haya que aceptarla absolutamente. Emilio Durkhein[2]al respecto dice: “El crimen es, pues, necesario; está ligado a las condiciones fundamentales de toda vida social, y precisamente por esta razón es útil”. Claro está que este autor lleva lejos su postura de crítico racial de la delincuencia: viene a defender que el delito es dialécticamente necesario en lo social y que cumple una especie de revulsivo salvador. Algo así como una ley dialéctica de “contradicción de la contradicción”. Porque el delito pone sobreaviso la conciencia colectiva y contribuye a reavivar y mantener sentimientos comunes dentro de la vida social.
En una sociedad donde hay injusticias, desorden económico o político, es obvio que la criminalidad hará su presencia. Vendría a ser, entonces, una especie de termómetro social que mide el confort de una sociedad o en su defecto, su atraso. La criminalidad serviría, por tanto, también para medir el desarrollo o subdesarrollo de un país.
López-Rey[3], sostiene que la criminalidad es algo que se presenta “necesariamente en toda sociedad en tanto en ésta está un poder que la gobierne o, si se quiere, desgobierne. Que el poder sea del Estado, el de un partido, o el de un grupo de tecnócratas o de sociopsicólogos, como reemplazantes de los partidos políticos es irrelevante, ya que en todo caso el poder subsistirá”. Durkheim[4], manifiesta, por su parte, que “el crimen no se observa sólo en la mayoría de las sociedades de tal o cual especie, sino en las sociedades de todos los tipos. La criminalidad existe por doquier. Cambia sus formas; los actos calificados de criminosos no son siempre los mismos, pero por todas partes, y siempre, ha habido hombres cuya conducta ha hecho preciso una reprensión penal”. Y, a su vez, García-Pablos[5], al comentar sobre las tesis de Quetelet, dice que “en el pasado siglo la llamada Estadística Moral llamó la atención sobre la existencia en toda sociedad de un volumen constante, asombrosamente regular, de criminalidad. Que ninguna sociedad podría eludir el pago de un tributo delictivo, tan inflexible y certero como la tasa anual de nacimientos o defunciones. Que en términos estadísticos esto significaría que ciertas cotas de criminalidad son intrínsecas al sistema mismo: un fenómeno, pues, social, natural, no patológico”.
Ahora bien, no quiero sostener que una sociedad deba aceptar la normalidad de la criminalidad, es decir ser indiferente y fatalista. Se debería destacar por tanto la idea del determinismo, o mejor, destino, en la que se acepte que siempre habrán ricos y pobres, criminales y víctimas. Por otra parte, una sociedad no puede ser perfecta o vivir con mucho confort (países subdesarrollados por ejemplo) para que de esta forma desaparezca la criminalidad en su totalidad; eso sería una utopía. En cualquier sociedad es difícil, por no decir imposible, que se llegue a un equilibrio total y que se haga desaparecer la criminalidad; lo importante es reducir la tasa de ésta, en base a programas preventivos. No hay que esperar que se cometa un delito para hacer gala de las leyes penales con su efecto disuasorio -a veces muy represivo-, sino más bien,  hay que prevenirlo en base a un control social informal: en la escuela, colegios, familia… y sobre todo, con un mejor reparto de la riqueza de un país.
En el social el factor más determinante de la criminalidad y que es consecuencia de lo económico político (En el caso de un delincuente, también es el factor social el que más influye en su conducta delictiva sin que por ello se subestime las causas biológicas y psicológicas). Si una sociedad se encuentra mal, si tiene desequilibrios internos, inevitablemente tendrá problemas de criminalidad. Y dentro de estos desequilibrios tendríamos los jurídico-políticos, los sociales, los morales y los económicos, siendo estos últimos los más importante: mala administración de los recursos por parte de los gobernantes, que generaría una mala distribución de la renta nacional, dando lugar a que se amplíe la brecha entre ricos y pobres, también estaría el exceso de corrupción generada sobre todo por los delincuentes de cuello blanco -que operan en altas esferas del Estado-, añadida a la pésima educación y falta de cultura de un pueblo. Asimismo, un país con toda esta clase de desequilibrios, en donde, lógicamente, la riqueza está en manos de unos pocos; y. La gran mayoría, ignorante, no posee nada, estará destinada a tener serios problemas de criminalidad (en que se incluiría la convencional: delitos contra la propiedad, contra las personas…), y a su vez esto nos avisaría que hay que corregir defectos en la medida de los posible para evitar graves consecuencias. Esta sociedad inevitablemente tendría que cambiar y dar paso a otra más justa, ya que de no ser así caeríamos en una violencia general: rebeliones, represión… y ahora que está de moda la criminalidad económica (delitos fiscales, monetarios, contrabando, en fin) y que es cometida por personas de alto status social entre los que estarían los delincuentes de cuello blanco, el Estado debería poner más énfasis para combatirla, sobre todo con una regulación jurídica acorde a los tiempos modernos. Por tanto, no sólo el Estado y la sociedad deben detenerse a controlar -a veces “excesivamente” y sin buenos resultados -la criminalidad convencional y que se opondría a la anterior ya que generalmente es cometida por personas del pueblo, de la clase mediabajas.
Para concluir, vale decir que la sociedad está sujeta a una especie de efecto dominó, es decir: si una sociedad anda mal, habrá problemas de criminalidad y por ende, la familia, que viene a ser la víctima de aquella, generará criminales; es decir, individuos como “instrumentos criminales” debido al mal funcionamiento de la sociedad y la familia.

FIN









[1] GARCIA-PABLOS, Antonio. La normalidad del delito y el delincuente. En Revista de la Facultad de Derecho de la U. Complutense de Madrid, # 11, 1986, pág. 330.
[2] DURKHEIM, Emilio. Las reglas del método sociológico, Edit. Orbis S.A., Barcelona, 1985,  pág. 79.
[3] LOPEZ-REY, Manuel. O.C., pág. 185.
[4] DURKHEIM, Emile. O.C., pág. 75.
[5] GARCIA-PABLOS, Antonio. Ultima O.C., pág. 272.

LA CRIMINALIDAD Y SU RELACION CON LA NATURALEZA ¿Otra razón más para eliminar la pena de muerte?


 
                        Dr. Máximo Ortega Vintimilla
Especialista Criminología Universidad Complutense Madrid.
La criminalidad es un fenómeno complejo, cuya explicación, etiología, solución, etcétera, ha generado un sinfín de teorías, ora biológicas, ora ecologistas, ora sociológicas o psicológicas. En el presente artículo trataré de limitarme a plantear, no una teoría, sino más bien una hipótesis que compararía la criminalidad de la sociedad con la “criminalidad” de la naturaleza[i], para en base de ello, al final, reflexionar acerca de la eliminación de la pena de muerte.
Iré directamente al quid con un ejemplo: un criminal comete crímenes porque le “tocó” ser el “destinado” ha ejecutarlo. Es como si en vez de ser una catástrofe natural la responsable de “las muertes” o “lesiones” de personas, es el asesino habitual o el terrorista, etc., el que lo lleva a cabo, a manera de “reemplazo”. Se trataría pues de equiparar la criminalidad de los hombres con la, diríamos, “criminalidad” de la naturaleza.
Un crimen humano sería igual a un “crimen” natural, de tal forma que el hombre, un animal, las catástrofes e incluso una planta venenosa se equipararían, en el sentido de constituir “instrumentos” de la naturaleza en general, cuando de muertes o lesiones se trate. Concretando: si un rayo “mata” a una persona, o una serpiente envenena a un individuo, por qué no equiparar éstos con la muerte de una persona producida por otra persona. Se puede alegar que los dos primeros se deben a casos fortuitos, al azar de la naturaleza, y, en cambio, del tercero, no, porque el hombre está dotado de “razón”, “conciencia”, “voluntad”… El hombre también podría alegar “el azar” o “caso fortuito” debido a que la sociedad al igual que la naturaleza (caso de la ilustración del rayo y la serpiente) actúa unas veces creando bienestar y, otras, tragedias. Si la naturaleza está enferma, habrán terremotos, inundaciones, y asimismo, si la sociedad está enferma habrán crímenes, injusticias, pobreza, etcétera. Si la naturaleza provoca destrozos materiales, v.g. una casa destruida por una inundación, el hombre también lo hace, e igual un animal. Lo que quiero decir es que un asesino, un violador, un ladrón, un desfalcador, actúan -actuarían- como “intermediarios” de la naturaleza en la criminalidad, al ser la sociedad parte integrante de la naturaleza, e igual “intermediario” vendría a ser un deslave, o el SIDA que también mata personas. Claro está que hay una diferencia: el hombre, en verdad, tiene conciencia y sufre las consecuencias del delito (prisión, cadena perpetua, pena de muerte), en cambio, la naturaleza, en cierta forma, no. Si un hombre (psicótico, psicópata… según los casos y las circunstancias) asesina a diecinueve personas, para luego terminar suicidándose, no vendría a ser esto parecido a un accidente -sin dolo ni culpa- en el que mueren veinte personas incluido el chofer, si es un vehículo, o veinte personas que mueren en un terremoto. Entonces, de lo hasta ahora dicho, no existiría razón para justificar la pena de muerte, en el caso supuesto de que no se suicide el asesino arriba mencionado.
De lo visto, mi objetivo, por tanto, también sería llegar a establecer que todo lo que está en el planeta Tierra está interrelacionado. Comprende o existe una unidad de lo físico con lo biológico y lo social. Quizá estos problemas (la criminalidad, la pobreza…) que se dan en la naturaleza, en la sociedad, servirían para mantener un “equilibrio” en éstas, o mejor, se dan porque no hay “equilibrios” en la naturaleza y la sociedad.
Un hombre X que mata es como un rayo X que mata, es decir tanto en el un caso como en el otro son “víctimas intermediarias” de la naturaleza. Y bien podría ser la persona Y y no la X la que cometa el crimen (obviamente que tanto X como Y ya debieron de haber estado predispuestos al crimen, y al final, al igual que un rayo X o Y, le “tocó” a la persona X o a Y ejecutar el ilícito).
Mientras sigo exponiendo estas ideas que pueden sonar a fantásticas, no quiero sostener que por el hecho de que la sociedad -si se acepta la teoría sociológica de la delincuencia- “genere” criminalidad -que a su vez sería inherente a la naturaleza-, las cosas hay que dejarlas así como están, es decir abandonar el control de la criminalidad y dejarla que actúe como por obra del fatalismo, o del “destino”. Aunque la criminalidad se siga dando al igual que los fenómenos naturales, aquella puede ser controlada. Digo controlada ya que no se la puede eliminar. Querer eliminarla sería como tratar de afirmar que en tal o cual lugar  nunca van a ocurrir terremotos -éstos relativamente sólo pueden  predecirse-. Así, pues, como medida principal, el control de la criminalidad vendría dado con su prevención para de esta forma reducirla. Aunque, más importante sería también la prevención del riesgo de ser víctima del crimen, etc., etc.
Por otra parte, tampoco se puede negar que la criminalidad -como producto de la sociedad y la naturaleza- tenga orígenes en otros, diría, subfactores (y que influyen en el delito, obviamente): psicobiológico-antropológicos: constitución psíquica, orgánica, edad, raza, sexo, etc.; físicos: condiciones climatológicas de los pueblos, medio ambiente; factores culturales, económicos…
Vale asimismo mencionar que la criminalidad tiene mucho que ver con la evolución de la sociedad, la que estaría relacionada con la “evolución de la naturaleza”. En este contexto, si una sociedad evoluciona, la criminalidad tiende a reducirse, y al contrario, si no evoluciona, la misma aumenta. Al hablar de evolución me refiero, lógicamente, a la relacionada con los aspectos intelectuales, culturales, económicos y políticos de una sociedad (también estaría lo que tiene que ver con el control demográfico). El factor económico-político es un factor determinante en la criminalidad. Una sociedad, o mejor, un país, en el que está mal distribuida su riqueza, en donde unos pocos tienen bastante y la gran mayoría poco, o nada -lo que da origen a una gran mayoría de clase baja y escasa clase media y clase alta económica-,  genera una  mayor criminalidad de tipo convencional (robos, homicidios, lesiones, etc.) al igual que una considerable delincuencia económica; en cambio, una sociedad con mayor cantidad de clase media y poca alta y baja, es probable que tenga menor criminalidad convencional, aunque, eso sí, seguiría teniendo, aunque en menor grado, delincuencia de cuello blanco (criminalidad económica), y que es la realizada por los típicos banqueros corruptos (peculado bancario), o por altos funcionarios de un gobierno, en fin. Relacionado con el factor económico-político, entre otros, necesariamente estaría vinculado el factor cultural-educativo. Sin alargar, bastaría con mencionar el Raciovitalismo de Ortega y Gasset, para comprenderlo. En efecto, «el hombre que piensa bien vive bien». Y parafraseándolo diría también que la sociedad que piensa bien vive bien. Pero bueno, vamos con un ejemplo, para quizá tratar de aclarar en algo la idea del filósofo y sociólogo español, aunque parezca arbitrario: si un niño, que ha sido culturizado y educado bien, es tentado a cometer una infracción, por ejemplo, hurtar en un supermercado, no la cometería. Y si este mismo niño se encontrara en una situación de extrema necesidad, es decir de no tener que comer para sobrevivir, es probable, que en primera instancia, pidiera a alguna persona algo de comer para satisfacer su necesidad…, pero, eso sí, no creo que hurtara. Vale aclarar que este ejemplo no está relacionado con el «Campo Previo del Crimen»[ii] del que hablan Kaiser, Goppinger o García-Pablos, en donde se sostiene que las personas, por naturaleza, ante una situación pueden delinquir, v.g: hurtar en un supermercado a sabiendas de que no son vigilados por nadie. Lógicamente que ésto podría ocurrir con el niño del ejemplo, pero eso sí, como decía en líneas atrás, depende mucho del nivel cultural-educativo de un individuo, y también de las circunstancias. Claro está que todo esto, según mi modesto parecer, en cierta forma tendría que ver con la evolución biológico-mental del homo sapiens sapiens. En efecto, todos tenemos impulsos “criminales” latentes, o mejor, escondidos en el interior de nuestro ser, en nuestro código genético, y que cuando la situación se presenta propicia (adecuada), éstos aflorarían en forma de agresividad directa, en forma de “voluntad” homicida, de defraudación, etc. Lógicamente que si el nivel cultural de una sociedad, y de sus individuos en particular, avanza, es obvio que estos impulsos criminales escondidos se irán reduciendo. Sostengo también, como complemento a lo susodicho, que si se evitase caer en la «predisposición al crimen» se evitaría en gran medida el mismo. Un ejemplo, que no tiene que ver exactamente con un crimen, podría ayudar a comprenderlo: si en una gasolinera, en donde se prohíbe fumar por razones de seguridad, es contratado un individuo para que trabaje en ella, y resulta que es fumador habitual (aunque no intentara fumar en el trabajo), la gasolinera, con toda seguridad, estaría predispuesta a sufrir una desgracia tarde o temprano, lo que no ocurriría con un “abstemio del tabaco”.
Volviendo a lo de los factores que ayudan a la evolución de una sociedad -a manera de digresión-, vale decir que una sociedad que ha llegado a buenos niveles económico-políticos y cultural-educativos adquiere, de forma inevitable, una criminalidad convencional mínima, en especial la de los inmigrantes, grupos marginales, drogadictos, etc.; y, en cambio, genera una no convencional (criminalidad económica) diría que menor al de aquellas sociedades con medianos niveles económico-políticos y cultural-educativos (claro está que también aparecerían nuevas formas de comisión de infracciones: delincuencia de las sectas, crímenes informáticos, delitos por manipulación genética, etc.). En cambio, en el polo opuesto, si el nivel cultural-educativo y económico-político es bajo, aumentarían las dos: criminalidad convencional y criminalidad ecónomica. Por lo tanto, podríamos matizar que lo cultural-educativo está ineluctablemente ligado a lo económico-político, y todos ellos, obviamente, a lo social y a lo moral. Ahora, puede darse el caso de que un país culturalmente esté bien, como el caso de Rusia, pero que económicamente esté mal, entonces aumenta las dos clases de criminalidad[iii]. Es difícil hablar de una sociedad rica y poco culta, podría ser quizá el caso de los árabes (países petroleros) en donde no creo que existan problemas serios de criminalidad. Respecto al caso de los EE.UU. también es especial su criminalidad puesto que al ser el país más poderoso del planeta, se puede esperar de todo, y ello debido a la inmigración amplia, a la diversidad racial, cultural, religiosa.
Y bueno, casi como síntesis, como habrán podido apreciar, entre otras cosas, mi afán al escribir sobre la criminalidad de la sociedad y de la naturaleza, no es, como ya he mencionado, de que se deba aceptar el “destino” de la criminalidad (mucho menos polemizar filosóficamente en torno al azar y la necesidad), es decir, de que este mal que aqueja a la humanidad, se tenga que dar y punto, y quedarnos de espectadores. No, eso nunca. Lo importante es reducirla a través de la prevención, obviamente yendo a su etiología, entre otras razones, para de esta forma evitar tener que ser víctimas (compasión), o en su defecto, criminales (odio)… Y, como decía en líneas anteriores, todo esto -aunque con escepticismo-, se lo lograría a través de los mejoramientos de las condiciones económicas, políticas (democracia real), sociales, morales, religiosos y culturales de una sociedad para de esta forma llegar a su equilibrio, o lo que sería lo mismo, obtener su progreso y desarrollo.
Para terminar, retomaré -por así decirlo-, aunque sucintamente, el controvertido tema de la pena de muerte , es decir “continuaré” con la “minihipótesis”, consecuencia, eso sí, de lo expuesto en la mayor parte del artículo, en especial de la relación entre la criminalidad de la sociedad con la de la naturaleza, con las siguientes interrogantes: ¿No cree usted, estimado lector, que la pena de muerte no tiene sentido, si consideramos que el ser humano es un “instrumento” más de la naturaleza; por tanto, debe ser eliminada en todos los países del mundo? ¿No cree que es preferible la cadena perpetua -en caso extremo- antes que la pena de muerte, como sanción a una gravísima infracción, puesto que esta última, filosófica y religiosamente, termina con la vida de un ser humano, lo cual no da margen al verdadero castigo-arrepentimiento-rehabilitación-resocialización en vida (que sería lo correcto) de una persona, como consecuencia de una culpa (infracción penal)?… Los muertos no labran la tierra; los muertos no hacen revoluciones; los muertos no pagan penas; los muertos no se arrepienten.
Medite este artículo… ¿será realidad o fantasía?

                                                           FIN



[i] Para comprender las ideas de este artículo, se debe considerar que los crímenes de la      sociedad formarían parte de los “crímenes de la naturaleza”.
[ii] El “Campo Previo del Crimen”, es una teoría que sostiene que no se es delincuente al lesionar la norma jurídica: sin hacerlo algunos ya lo son, y es lo que interesa a la criminología.
[iii] El caso de este país es especial debido al brusco cambio en su sistema de producción, entre otros factores: glasnot, perestroika, caída del muro de Berlín que conllevó al derrumbe del supuesto socialismo en el mundo, globalización de la economía…